La noticia alertó de nuevo a la opinión pública, al tiempo que revivió un debate que ya cuenta con cerca de una década de pros y contras. El pasado 2 de noviembre la Procuraduría, a través de fallo en cabeza de Andrés Mutis Vanegas, procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, solicitó a este tribunal –la máxima jurisdicción de lo contencioso administrativo del país– anular el decreto 3004/13 y la Resolución 90341/14 del Ministerio de Minas y Energía a partir de los cuales quedaron establecidos los criterios y procedimiento por cumplir al momento de llevar a cabo la exploración y explotación de yacimientos no convencionales con la técnica de estimulación hidráulica, más conocida como fracking.
La solicitud del ente de control público, en parte retoma, además de ampliar, lo argumentado por el propio Consejo de Estado el 8 de noviembre de 2019 cuando suspendió provisionalmente igual decreto e idéntica Resolución.
En esta senda, la Procuraduría aduce que la práctica del fracking no es compatible con los principios de precacución y desarrollo sostenible previstos en la Constitución. No garantizar estos principios significa que al aplicar la técnica de estimulación hidráulica se podría acarrear, a) afectación grave e irreversible al medio ambiente al tiempo que, b) desconocer el principio convencional y constitucional de precaución. Como consecuencia de ello la Procuraduría solicita al Consejo de Estado aplicar el principio de precaución.
La solicitud en cuestión recibió de inmediato el rechazo del gremio petrolero representado por la Asociación Colombiana de Petróleo (ACP). Según Francisco José Lloreda Mera, su presidente, lo argumentado por el ente de control carece de rigor científico y “se refiere únicamente a la solicitud de nulidad de las normas que conforman el reglamento técnico y no a la técnica del fracking”. E insisten, “en los argumentos planteados se cita de manera equivocada el principio de precaución y el principio de desarrollo sostenible, al confundir impactos con riesgos y desconocer que lo relevante en este tipo de proyectos es el alcance del principio de prevención, que permite el manejo de los impactos a través de lo dispuesto en las licencias ambientales”.
Sin reparar en las lecciones arrojadas por el uso de esta técnica de perforación de la tierra en diversos países del mundo, y las consecuencias que en materia ambiental y en otros campos arroja la explotación de petróleo para las comunidades, alegan sin rubor alguno: “La industria del petróleo y gas ha sido aliada del desarrollo nacional y ha actuado en el marco de lo dispuesto por las licencias ambientales en sus proyectos, de manera que los impactos existentes puedan prevenirse, mitigarse o compensarse. (Ver recuadro Riesgo no es impacto).
Mirando la chequera que les permite compensar –daños y perjuicios– y no el entorno natural ni a las comunidades que verán afectados su territorio así como su economía y vida diaria, el presidente de la ACP insiste en la necesidad de llevar a cabo la exploración y explotación de campos a través de la cuestionada técnica de estimulación hidraúlica pues “[…] hoy más que nunca son clave para la generación de ingresos y reactivación ecnómica y social del país”. Un argumento en la senda de lo ya dicho por María Fernanda Suárez, exministra de Minas y Energía quien aseguró que lo decidido por el Consejo de Estado llevaría a una mayor devaluación del peso frente al dólar. Inyectar miedo, esa parece la función permanente del poder, sin importar el interés y calidad de vida de las mayorías.
Es importante recordar que en la disputa que los movimientos sociales, comunidades que preveen serán afectadas de salir avante este tipo de explotación de hidrocarburos y los sectores económicos con inversión en exploración, explotación y comercialización de petróleo y sus derivados, en curso ante el Consejo de Estado, los primeros recibieron un espaldarazo con la decidido por la plenaria del Senado el pasado 2 de septiembre que con 44 votos en contra y 39 a favor, se opuso a la prolongación de “Contratos, convenios o figuras contracturales” celebradas por el Gobierno “[…] para el desarrollo de yacimientos no convencionales”.
Y el gringo ahí
Como si no fuera suficiente con las presiones que desde todos los ángulos del poder reciben los jueces de lo Contencioso Administrativo, el 9 de noviembre Philip Goldbereg, embajador de Estados Unidos en Colombia reclamó vía libre para la explotación petrolera vía fracking en el país: […] “es irónico que Ecopetrol esté haciendo colaboraciones con empresas norteamericanas para hacer fracking. (esperamos, por ello) lo mismo acá en Colombia en un futuro cercano a medida que trabajamos con las diferentes medidas administrativas, para que las empresas norteamericanas puedan hacer lo mismo en Colombia”.
Es impotante no olvidar que el fallo del Consejo de Estado de noviembre del 2019, que posterga su concepto final sobre el fracking hasta tanto no se evalúen los posibles efectos de diverso orden por su implementación, dejó abierta la puerta para realizar las pruebas sobre terreno que permitan construir un criterio sobre este particular.
Para ello el ministerio de Minas y Energía sacó a licitación para perforar unos pozos piloto, los primeros de los cuales fueron ubicados en las cuencas Magdalena Medio y Cesar-Ranchería, y adjudicados a Ecopetrol, ExxonMobil, y Drummond Energy. Si las pruebas logran el aval de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (Anla), estas empresas quedarían explotando en propiedad esos territorios.
Así como en este primer paquete autorizado por la Anla para realizar pruebas hay empresas estadounidenses, el embajador de ese país está seguro que también las habrá en la segunda ronda de pruebas piloto autorizadas por la Agencia del sector, la que tomó la decisión ante solicitud de Ecopetrol de sacar a licitación otros cuatro proyectos, los que serán aprobados, para “[…] obtener tanta información como sea posible”, como lo aseguró el pasado 10 de noviembre Armando Zamora, presidente de la Agencia Nacional de Hidrocarburos.
Como puede deducirse, la pugna está ardiendo, y cualquier decisión puede tomarse, aunque la creciente y evidente presión del sector empresarial, tanto nacional como internacional, como el inocultable apoyo del gobierno de turno, hace temer lo peor.
Consejo de Estado
La medida tomada es “[…] necesaria, proporcional y adecuada”
De acuerdo a su auto de noviembre de 2019, autorizar la aplicación del fracking no solo podría acarrear una afectación grave e irreversible al medio ambiente, sino también un desconocimiento del principio convencional y constitucional de precaución. Los argumentos con que sustenta su auto son:
El Principio de Precaución forma parte esencial de la Constitución Ecológica, adoptado por Colombia a través de la ratificación de diversos tratados. Este principio está llamado a operar antes de que se ocasione un daño, aún ante la falta de certeza absoluta sobre la ocurrencia del mismo. Consecuentes con ello, las autoridades de las distintas ramas del poder público pueden acudir al mismo cuando consideren que existe un potencial daño al medio ambiente.
De esta manera, aunque este principio habilita a los poderes públicos para adoptar medidas cautelares, como la suspensión de actividades cuando existan evidencias serias de que la ejecución encierra un riesgo de afectación ambiental grave e irreversible, la imposición de estas medidas no puede ser arbitraria ni caprichosa, de ahí que deban revisarse los requisitos que la ley establece para la procedencia de dichas medidas, los cuales, para el caso del fracking, se cumplen en su totalidad. Lo argumentado por esta instancia judicial, es sustentado, en resumen, así:
1. Debe existir un mínimo de evidencias que demuestren de manera objetiva y razonable que se está ante un riesgo de daño grave e irreversible al medio ambiente. Sobre ello, el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente:
– En la medida en que en los Actos Administrativos se expresan clara y extensamente las medidas para mitigar los riesgos y los efectos de la estimulación hidráulica, se entiende que la existencia de daños potenciales es posible y latente, por lo cual se hace necesario aplicar ese principio con el fin de prevenir dichos riesgos.
– Con esta técnica se pueden afectar bienes de alta valía como la vida humana y el medio ambiente. Al respecto, el Consejo de Estado sostiene que la Contraloría General de la Nación, en su análisis realizado en el año 2012, encontró que la estimulación hidráulica generaba riesgos geológicos por el aumento de la sismicidad, la afectación del recurso hídrico por su contaminación, y la salubridad por los fluidos utilizados en la estimulación.
– En la parte considerativa de los Actos Administrativos, se nota que faltan motivaciones en materia ambiental, lo que exige y justifica la aplicación del Principio de Precaución.
2. Las medidas resulten adecuadas para impedir que dicha afectación se concrete. Sobre ello, el Consejo de Estado:
– Establece que la medida cautelar de suspensión provisional de los Actos Administrativos es adecuada, toda vez que su aplicación puede generar un daño grave e irreversible para el medio ambiente y la salud humana, teniendo en cuenta que subsisten dudas razonables de que las medidas contempladas en los Actos Administrativos para prevenir dichos riesgos sean suficientes y cumplan con una función precautoria.
– Sostiene, además, que es de conocimiento público que el uso de la estimulación hidráulica ha generado un intenso debate que ha llevado a diversos países a decretar aplazamientos y prohibiciones en el uso de esta técnica. Francia, Alemania, Australia y algunos estados de Estados Unidos son ejemplo de ello. Colombia no es la excepción, pues recientemente en el país se presentó un proyecto de ley en el que se propone prohibir el uso del fracking.
3. Las medidas deben tener una motivación completa. En efecto, considera el Consejo de Estado que sí existe suficiente motivación, pues las razones expresadas en líneas anteriores son claros y suficientes para adoptar dichas medidas.
Así las cosas, según el Consejo de Estado, la medida cautelar de suspensión provisional de los Actos Administrativos es necesaria, proporcional y adecuada, teniendo en cuenta que dichos actos no cumplen con el enfoque precautorio ni con la obligación general de tomar todas las medidas apropiadas para prevenir los daños potenciales que puedan resultar de las actividades asociadas a la estimulación hidráulica.
Vale la pena señalar que en la providencia se advirtió que la medida cautelar no constituye prejuzgamiento, en tanto la decisión definitiva está deferida a la sentencia.
Para evitar el llanto
Para el Ministerio Público existe abundante evidencia científica e información de distinto orden en cuanto a los riesgos y daños irreversibles al recurso hídrico y, en general, al medio ambiente, de aplicarse la técnica de fracking en el país. Según su concepto, “[…] es claro que las normas demandadas permiten desarrollar una actividad que puede traer graves e irreversibles consecuencias para la salud del ser humano”, asegura el comunicado del ente.
Según la comunicación de la Procuraduría, las principales afectaciones ambientales que tendrían estos procedimientos, son “[…] la contaminación de aguas subterráneas y superficiales, el aumento de la actividad sísmica en los lugares donde se desarrolla la práctica, y un potencial daño a la salud del ser humano”.
Para este órgano de control, tales afectaciones podrían resultar “irreversibles” en los ecosistemas, partiendo de que “Colombia no cuenta con una línea base confiable de información ambiental e hidrológica, ni capacidad de monitoreo y control para ello, ni acceso a la información ambiental, geológica, geofísica, geoquímica y sísmica”.
El Comité técnico y científico
Este comité será el encargado de evaluar la información generada, las necesidades de fortalecimiento institucional y los resultados. y analizará si en Colombia se cumplen las condiciones que permitan proceder o no con la exploración comercial de este tipo de yacimientos, aplicando la técnica de fracturamiento hidráulico.
Para darle cuerpo a este comité, el Ministerio de Minas y Energía informó de la designación de los tres miembros permanentes del comité técnico y científico, pertenecientes a la comunidad académica y a la sociedad civil; acompañarán en su labor a los ministros de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Salud y Protección Social, Hacienda y Crédito Público y Minas y Energía, quienes componen el resto del comité.
Los miembros elegidos fueron:
Por la sociedad civil. Leonardo Gutiérrez Reyes: Ingeniero mecánico de la Universidad Industrial de Santander y administrador de empresas de la Universidad del Rosario.
Por las universidades. La Asociación Colombiana de Universidades (Ascun) realizó su elección de manera autónoma. Al menos uno de los designados debía provenir de una universidad acreditada de alta calidad con presencia en la región donde se desarrollarán los PPII. Los designados:
Miguel Barrios (U. del Tolima), doctorado en planificación y manejo ambiental de cuencas hidrográficas. César Barranza (U. de la Sabana). Ingeniero mecánico, magister en ingeniería mecánica / Ph.D. filosofía.
Asimismo, se solicitó que de manera autónoma fueran designados dos representantes que formaran parte de la Comisión Intersectorial como invitados permanentes, así como a sus respectivos suplentes.
Como invitados permanentes fueron designados:
Darwin Mena (Ingeniero ambiental, docente U. Santo Tomás; Magíster en tecnologías limpias)
Elizabeth León (profesora e investigadora Universidad EAN; Magíster en gestión ambiental; Ph. D. ciencias amabientales).
Riesgo no es impacto
Al pronunciarse sobre el concepto de la Procuraduría, el gremio petrolero insiste en que, “es pertinente aclarar que si bien lo único que está en estudio por parte del Consejo de Estado es la legalidad de los actos administrativos demandados, a través de este concepto se está haciendo un análisis sobre al alcance de los mismos. Es decir, las razones presentadas por el ente de control no deberían ser los argumentos que deben exponerse en el proceso en curso ante el Consejo de Estado”.
Afirma el gremio que “en los argumentos planteados se cita de manera equivocada el principio de precaución y el principio de desarrollo sostenible, al confundir impactos con riesgos y desconocer que lo relevante en este tipo de proyectos es el alcance del principio de prevención, que permite el manejo de los impactos a través de lo dispuesto en las licencias ambientales”. […]
Sostiene la ACP que “el concepto de la Procuraduría no menciona la relevancia de los Proyectos Piloto Integrales de Investigación (PPII), los cuales el mismo Consejo de Estado ha señalado son de gran importancia para obtener información y mayor claridad frente al uso de la técnica del fracking en Colombia”.
Asegura Lloreda Mera, el presidente de este gremio, que “lo importante en este momento es proceder con los Proyectos Piloto de Investigación, para obtener información técnica, ambiental y social, que permita avanzar en la toma de decisiones basadas en información científica y verídica sobre la implementación de esta técnica en Colombia y la viabilidad de desarrollar los yacimientos no convencionales para Colombia, unos recursos que podrían ser de gran importancia en la reactivación económica para el país y las regiones”.
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