La sed debe colmarse

Puede vivir alguien sin agua? Este preciado liquido brindado por la naturaleza, fundamental para vivir, para hacerlo de manera sana, fue transformado en las últimas décadas, por las argucias del capital, en una mercancía más. Así, quien no paga no accede al servicio, ahora centralizado por grandes empresas.

Pero una cosa es decidir que el servicio tiene que ser cancelado de manera puntual, mes tras mes, o tal vez cada dos meses, y otra que todas las familias puedan cumplir con esta exigencia, ya que la delicada situación que se vive en miles de hogares, producto de la falta de empleo o de los ingresos precarios, lo imposibilita. Pero eso no le importa al capital, su negocio es el lucro. Paga o no hay agua.

No son casuales, por tanto, la cantidad de hogares afectados por los cortes del servicio. En Bogotá, y de acuerdo a los datos de la Contraloría, durante el año 2006 los hogares que sufrieron tal corte llegaron a los 236.000. Es decir, por días padecieron la ausencia del vital liquido. La sed cubrió a sus familias. Para el año 2009, de acuerdo al Movimiento en defensa del agua, los desconectados bordearon los 300 mil hogares. Y en cada hogar, como fuera, ante la imposibilidad de vivir sin agua, levantaban el dinero para cancelar y exigir la reconexión al tubo. Para el caso de Medellín, solamente en el último trimestre del 2012 (octubre-diciembre), los desconectados por falta de pago sumaron 32.000 hogares, a los cuales se agregan otros 35.000 que no acceden al servicio prestado por la empresas públicas de la ciudad por haber construido sus casas en zonas de alto riesgo.

Recuérdese que durante estos mismos años fue cuando tomó forma la campaña por el derecho al agua, la misma que se difundió por todo el país, despertando ánimo y esperanza, logrando cumplir con la normativa de firmas y tramites que exige la ley, pese a lo cual el Congreso de la República, protegiendo intereses de los empresarios, la saboteó (ver recuadro).

Pero a pesar de la decisión de los congresistas, las banderas no fueron arriadas por los movimientos sociales ni por algunos partidos. Producto de ello, desde el año 2011 y específicamente en Bogotá, cuando por Acuerdo del Concejo se aprobó el derecho al mínimo vital –que cubre a los estratos 1 y 2, un 30 por ciento de los habitantes de la ciudad– el consumo del vital líquido ha caído en todos estos hogares, como signo indiscutible de que en su precaria situación económica se ajustan al consumo subsidiado. Este derecho, por ahora reducido a Medellín y Bogotá, debe cubrir todo el territorio nacional.

El derecho y la Corte Constitucional

Pero sobre esta realidad –que anima a que la lucha por el derecho al agua prosiga hasta hacerse norma para todos, los habitantes del país– la Corte Constitucional, ante el reclamo ciudadano por la vía de la tutela, emite durante los últimos años una serie de fallos que propiciaron la creación de una línea jurisprudencial alrededor del tema. Son diversos y prolíficos los pronunciamientos, que amplían el contenido y alcance del derecho, marcan pautas para la interpretación del mismo y materializan el cumplimiento de las disposiciones internacionales referidas a derechos humanos. Es por esto que hoy podemos afirmar que en Colombia:

• • El acceso y suministro de agua potable, es un derecho reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
• • El mecanismo idóneo para la protección del derecho es la tutela, siempre y cuando, se trate del agua para consumo humano, es decir, para los usos personales y domésticos.
• • Se reconoce en algunos municipios el derecho a una cantidad mínima de agua, de forma onerosa o gratuita, siempre que se reúnan determinadas circunstancias y a favor de población especialmente protegida.

Debe destacarse, que las sentencias emitidas por la Corte Constitucional, en su mayoría, retoman el marco normativo internacional referido al derecho humano al agua como motivación y fundamento de la decisión, particularmente referencian la Observación número 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, instrumento invocado por el Movimiento en defensa del agua para solicitar el reconocimiento expreso y la garantía de un mínimo vital gratuito sin exclusiones.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales es el ente encargado de interpretar el contenido del Pacto, es él, quien de manera amplia y detallada ha desarrollado los elementos del derecho y las obligaciones asumidas por los Estados parte, con relación al componente de accesibilidad económica dispone:

Observación Número 15 (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales):

“27. Para garantizar que el agua sea asequible, los Estados Partes deben adoptar las medidas necesarias, entre las que podrían figurar: a) la utilización de un conjunto de técnicas y tecnologías económicas apropiadas; b) políticas adecuadas en materia de precios, como el suministro de agua a título gratuito o a bajo costo; y c) suplementos de ingresos. Todos los pagos por servicios de suministro de agua deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada de gastos de agua en comparación con los hogares más ricos.” (Subrayas fuera de texto).

El mínimo vital

En nuestro país, el mínimo vital de agua para consumo humano, ha sido objeto de análisis y decisión por parte de la Corte Constitucional, hecho que sin lugar a equívocos parte del reconocimiento previo de la existencia del Derecho Humano al Agua. Sus pronunciamientos sobre la materia parten de ciertas circunstancias fácticas que se pueden enunciar de la siguiente manera:

• • Que la comunidad o persona/s afectada/s, carezca completamente del suministro de agua.
• • Que la comunidad o personas/s afectada/s por la carencia completa de agua, pertenezcan a grupos poblacionales especialmente protegidos por la Constitución.

Las situaciones antes descritas han motivado la declaratoria judicial de un mínimo vital de agua que debe ser garantizado por el Estado, pues de lo contrario, estaría incumpliendo con las obligaciones adquiridas con la firma del Pacto. Los compromisos suscritos por los Estados firmantes, se traducen en unos eventos, en el deber de Hacer y en otros, en el No Hacer, es decir, dependiendo de las circunstancias y particularidades de las personas afectadas tendrá la obligación de “abstenerse de privar a una persona del mínimo indispensable de agua” y en otras de “garantizar el suministro necesario de agua a quienes no disponen de medios suficientes”.

Con relación a la obligación de No Hacer, sobresalen los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional a favor de personas especialmente protegidas y afectadas por la desconexión del servicio público de acueducto a causa de la inexistencia de medios económicos para sufragarlo, la referida situación, que es de repetida ocurrencia a lo largo y ancho del país, hoy cuenta con unos parámetros definidos que deben ser observados por el prestador que invoca el deber de cumplir con la obligación –cortar el servicio–, derivada de la ley 142 de 1994 sobre servicios públicos domiciliarios. Si estos pronunciamientos no son observados, la actuación se torna contraría a los mandatos constitucionales que protegen la vida en condiciones dignas, la salud, el medio ambiente sano entre otros.

La Corte definió que la suspensión del servicio público de acueducto, ejecutada por un particular o por un ente público y su consecuente efecto, el no abastecimiento de agua para consumo humano y doméstico, es inconstitucional en los siguientes eventos:

1) Cuando efectivamente recaiga sobre un sujeto de especial protección constitucional.

2) Que dicha acción tenga como consecuencia directa, para él o ella, un desconocimiento de sus derechos constitucionales.

3) Que dicha situación sobrevenga, por el incumplimiento involuntario de las obligaciones contraídas con el prestador del servicio, debido a circunstancias incontrolables e insuperables para la persona objeto de especial protección.

Pero, de manera adicional, la Corte impone la carga de informar la concurrencia de estas circunstancias a los sujetos pasivos, es decir, a las personas que se ven amenazadas en su derecho al acceso y suministro de agua, con una salvedad, sí la persona se encuentra en el sistema de identificación y clasificación de potenciales beneficiarios para los programas sociales “Sisben” nivel uno, se presumirá la tercera circunstancia y por ende el prestador del servicio de agua tendrá que demostrar lo contrario para proceder al corte del servicio sin que éste se torne contrario a los mandatos constitucionales.

Siempre hay un pero, y en este caso hay que tenerlo claro. El tribunal constitucional no prohíbe, o mejor, no declara en forma general que la suspensión del servicio público de agua es inconstitucional, manifiesta que no en todos los casos es válida la suspensión del servicio y ordena un análisis de cada evento en particular, así:

T-546 de 2009

“4.5. Sin embargo, aunque por regla general es válido y constitucionalmente aceptable que por regla general la empresa de servicios públicos deba suspender los servicios públicos domiciliarios al consumidor incumplido, está prohibido por la Constitución formular esa posibilidad como deber categórico o definitivo, pues en un Estado Constitucional tienen que importar en el análisis de legitimidad de la suspensión, las causas del incumplimiento en el pago de los servicios públicos, los efectos que pueda ocasionar, los derechos fundamentales que pueda menoscabar o la calidad de las personas o bienes que pueda afectar”.

Para la garante de la Constitución, lo que definitivamente resulta inconstitucional es el corte total del suministro de agua o la ausencia absoluta de suministro dirigido a personas sujetas de especial protección, dicha conclusión la ha llevado a pronunciarse sobre la garantía de cantidades mínimas de agua en forma onerosa o gratuita, proveída por diversos métodos físicos y técnicos y atendiendo a condiciones geográficas, culturales y políticas, estos últimos aspectos, permiten colegir que una cosa es el derecho y otra los medios o recursos que pueden y deben desplegarse para garantizarlo, mismos, que no se supeditan única y exclusivamente a la instalación de redes físicas de acueducto con una terminación final en las viviendas de quienes son beneficiarios.

El alto tribunal, en uno de sus últimos pronunciamientos radica la obligación de garantizar el derecho y su mínimo esencial, en cabeza de los municipios, reiterando la responsabilidad directa que éstos tienen en la prestación del servicio público de agua, pese a la existencia de un o unos prestadores no municipales en el territorio o a la proyección de políticas departamentales de agua que tenga por objeto cumplir con esta función, insiste, en que las medidas para garantizar el derecho, deben ser reales y cumplir con tres requisitos específicos si de políticas públicas se trata, estos son:

T-312 de 2012

“5.5.1. Primero, como se dijo, debe existir una política pública, generalmente plasmada en un plan. Es lo mínimo que debe hacer quien tiene la obligación de garantizar la prestación invocada. Se desconoce entonces la dimensión positiva de un derecho fundamental en sus implicaciones programáticas, cuando ni siquiera se cuenta con un plan que conduzca, gradual pero seria y sostenidamente a garantizarlo y protegerlo.

5.5.2. Segundo, el plan debe estar encaminado a garantizar el goce efectivo del derecho; el artículo 2° de la Constitución fija con toda claridad este derrotero. La defensa de los derechos no puede ser formal. La misión del Estado no se reduce a expedir las normas y textos legales que reconozcan, tan sólo en el papel, que se es titular de ciertos derechos. La racionalidad estatal mínima exige que dichas normas sean seguidas de acciones reales. Estos deben dirigirse a facilitar que las personas puedan disfrutar y ejercer cabalmente los derechos que les fueron reconocidos en la Constitución.

Es pues inaceptable constitucionalmente no sólo la ausencia de políticas en estas materias, sino que a pesar de existir un plan o programa, éste (i) sólo esté escrito y no haya sido iniciada su ejecución, o (ii) que así se esté implementando, sea evidentemente inane, bien sea porque no es sensible a los verdaderos problemas y necesidades de los titulares del derecho en cuestión, o porque su ejecución se ha diferido indefinidamente, o durante un período de tiempo irrazonable.

5.5.3. Tercero, el plan debe ser sensible a la participación ciudadana cuando así lo ordene la Constitución o la ley. Este mandato proviene de diversas normas constitucionales, entre las cuales se destaca nuevamente el artículo 2°, en donde se indica que es un fin esencial del Estado “(…) facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; (…)”, lo cual concuerda con la definición de la democracia colombiana como participativa (artículo 1° C.P.). (…).

Es pues inaceptable constitucionalmente que exista un plan que (i) no abra espacios de participación para las diferentes etapas del plan, o (ii) que sí brinde espacios, pero éstos sean inocuos y sólo prevean una participación intrascendente”.

De los diversos pronunciamientos proferidos por la Corte Constitucional, se deriva un reconocimiento expreso del derecho y su mínimo esencial, la obligación estatal de garantizarlo en sus diferentes niveles, pero sobre todo, en el local o municipal, estableciendo un instrumento idóneo para tal fin, las políticas públicas con participación real de la ciudadanía y recreando las formas y los métodos a través de los cuales se pueden garantizar las condiciones materiales de acceso y disponibilidad, como el uso de carro tanques o la adecuación de soluciones individuales entre otras. Finalmente, es importante destacar que la protección y garantía del derecho no dependen del debate público, ni de la ejecución presupuestal, pues se trata de un derecho autónomo, humano y fundamental.

Bibliografía

• Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) de las Naciones Unidas, Comentario General Número 15.

• Corte Constitucional, Sentencia T- 381 de 2009 M.P, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

• Corte Constitucional, Sentencia T – 546 de 2009 M.P, María Victoria Calle Correa.

• Corte Constitucional, Sentencia T- 143 de 2010 M.P, María Victoria Calle Correa.

• Corte Constitucional, Sentencia T- 471 de 2011 M.P, María Victoria Calle Correa.

• Corte Constitucional, Sentencia T- 928 de 2011 M.P, Luis Ernesto Vargas Silva.

• Corte Constitucional, Sentencia T- 312 de 2012 M.P, Luis Ernesto Vargas Silva.

* Asesora jurídica. Corporación Ecológica y Cultural Penca de Sábila. 23 de noviembre de 2012.

Recuadro

Derecho violado y resistencia

A partir del año 2005, el movimiento social en defensa del agua en Colombia comenzó a denunciar las políticas privatizadoras del agua y sus impactos sobre los Derechos Humanos Colectivos y del Ambiente, de manera más concreta, las vulneraciones y violaciones al Derecho Humano Fundamental al Acceso y Suministro de Agua Potable que hace parte de la legislación interna por la ratificación de diversos tratados y convenios sobre derechos humanos, en especial el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales y su observación número 15.

La propuesta ciudadana fue viabilizada a través de un referendo reformatorio de la Constitución Política que buscaba consagrar expresamente el derecho al agua en los siguientes términos:

“El acceso al agua potable es un derecho fundamental de todas las personas. El Estado tiene la obligación de suministrar agua suficiente y de buena calidad a la población y proveerá un mínimo vital gratuito a todos los habitantes del territorio nacional”.

Dicha propuesta fue argumentada política y jurídicamente en el derecho constitucional comparado y en las denuncias de los diferentes movimientos sociales gestados en torno a la defensa del agua a nivel mundial, se evidenciaron los avances sobre el tema en Estados como Uruguay, Bolivia, Ecuador y Sudáfrica entre otros. Con relación a éste último, el movimiento estudió el impacto que tuvo sobre la población la garantía brindada por el Estado al reconocer el acceso al agua y las posteriores demandas por la carencia real del suministro. Dicha situación contrastaba con la problemática de la desconexión en Colombia, generada por la falta de pago de los usuarios y usuarias del servicio público de acueducto o dicho en otras palabras, por la carencia de recursos económicos de la población, por tanto, se proyectó como solución la consagración no sólo del derecho al acceso, sino al suministro y la garantía de un mínimo vital gratuito sin exclusiones.

Las organizaciones y personas vinculadas a la propuesta de reforma constitucional insistían en la necesidad de consagrar expresamente el derecho al agua en la Carta Política definiéndolo como fundamental, a la par, se promovía la interposición de acciones de tutela como mecanismo de reivindicación, difusión y promoción del mismo, divulgando los diversos pronunciamientos previamente emitidos por la Corte Constitucional, que lo reconocían directa o indirectamente.

El proyecto de reforma constitucional fue negado por la voluntad política de quienes integraban la Cámara de Representantes, exceptuando al partido de la oposición. Los debates en torno a la consagración expresa del derecho humano al agua giraron en términos generales alrededor de dos criterios: uno, que consideraba la inclusión del nuevo derecho como innecesario predicando que éste, ya hacía parte del ordenamiento jurídico y, dos, que alertaba sobre la carencia de recursos económicos por parte del Estado para garantizarlo.

El mecanismo de participación ciudadana fue desestimado, pero las propuestas referidas al agua como derecho y su mínimo vital, tuvieron eco en otras esferas del quehacer político del país. Dos administraciones municipales, la de Medellín y el Distrito Capital de Bogotá, decidieron incluir en sus planes de desarrollo una garantía para el acceso y suministro de agua potable dirigida a los estratos más empobrecidos. De otro lado, la ciudadanía continuó tutelando su derecho a tener agua potable evidenciando –entre otros– la relación directa del suministro del líquido con el derecho a la vida digna, la salud y el medio ambiente sano.